Tips & tricks over sancties en exportrestricties

Juni 2020

Overheid gaat uit van een vergaande onderzoeksplicht
Wetgeving op het gebied van sancties en exportrestricties is ‘tricky’. De regelgeving en de lijsten met gesanctioneerde personen en goederen wijzigen snel. Daardoor kan het makkelijk gebeuren dat een verboden transactie of levering plaatsvindt zelfs zonder dat u doorheeft dat deze aan restricties onderworpen was. De impact van toezichtsmaatregelen en strafrechtelijke handhaving kan echter significante financiële en reputationele gevolgen voor uw bedrijf hebben; in beslaggenomen lading aan de grens en hoge boetes.

Internationale handel en leveringen vergen daarom zorgvuldige voorbereiding: ken uw goederen en ken uw klant. Zorg er ook voor dat u op de hoogte bent van de sanctiewetgeving en restricties en vraag tijdig advies. Voorkomen is altijd beter dan genezen. De overheid gaat ook uit van een vergaande onderzoeksplicht. Wat dat precies voor uw bedrijf inhoudt, vertellen wij in deze bijdrage.

Belang van goede compliance
Niet alle transacties – waaronder financiële transacties, leveringen van goederen en delen van kennis – kunnen zomaar worden gedaan. Sommige transacties zijn simpelweg verboden. Andere transacties zijn aan een voorafgaande melding onderworpen. Weer andere transacties kunnen alleen plaatsvinden met een vergunning van – kortgezegd – het CDIU. Het uitvoeren van een transactie zonder aan alle regels te hebben voldaan is strafbaar. Vaak ook als je niet wist dat je het fout deed. Actief toezicht en opsporing is sinds kort het devies in Nederland. Dat komt omdat er vanuit de internationale gemeenschap steeds meer nadruk ligt op handhaving in dit kader. En de gevolgen zijn groot: niet alleen strafrechtelijke vervolging, maar ook uitblijven van betalingen, inbeslaggenomen leveringen of maandenlange vertragingen in afwachting van de benodigde toestemmingen. In het ergste geval leidt een dergelijk traject tot strafrechtelijke documentatie (een strafblad) die weer gevolgen kan hebben voor de activiteiten van het bedrijf (denk aan vergunningen). Als de goede naam van uw bedrijf smetten krijgt, blijft dat ‘hangen’. Zeker online.

Sanctieregelgeving in vogelvlucht
Vanuit de Verenigde Naties en de Europese Unie worden internationaal geldende sancties afgesproken. Dit zijn (politieke) instrumenten om het gedrag van bepaalde landen of groepering te sturen en/of te bestraffen. Sancties worden ook gebruikt om internationale vrede en veiligheid te handhaven en/of te herstellen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan sancties met betrekking tot Syrië vanwege onderdrukking van de eigen bevolking of inzake Rusland vanwege de annexatie van de Krim.

Dergelijke sancties kunnen verschillende vormen aannemen zoals het bevriezen van gelden van personen en organisaties, verbod op bepaalde financiële transacties als leveringskredieten, verbod en regulering van export van bepaalde goederen, maar ook beperkingen in het delen van bepaalde kennis. Voordat u gaat handelen met partijen die een nexus hebben met een land buiten de Europese Unie en gaat exporteren, is het daarom goed om te controleren of de voorgenomen transactie (al dan niet met vergunning) is toegestaan.

Bijzondere aandacht gaat uit naar zogenoemde ‘dual use’ goederen (goederen voor tweeërlei gebruik) en levering daarvan aan gesanctioneerde landen, entiteiten en personen. Dat komt met name omdat overheden wereldwijd onder andere streven naar controle over strategische items (hetzij met hoge technologische capaciteiten, hetzij speciaal ontworpen of aangepast voor militaire doeleinden). Tevens willen overheden controle uitoefenen op handel met landen, bedrijven, organisaties of personen onder embargo of sancties, zodat tevens kan worden voorkomen dat bepaalde goederen of technologie worden vrijgegeven aan specifieke, benoemde eindgebruikers.

CDIU, POSS en FIOD-ECD
De Centrale Dienst In- en Uitvoer (CDIU), een onderdeel van de Douane, is de bevoegde autoriteit om – in dit kader – een vergunning te verstrekken, dan wel de autoriteit waar de melding moet geschieden. Je kunt daar ook een proefvergunning – een sondage – aanvragen om te kijken of je product een Dual Use goed is. Het team Precursoren, Oorsprong, Strategische goederen en Sanctiewetgeving (POSS) is toezichthouder in dit kader en de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst/Economische Controledienst (FIOD-ECD) spoort op onder leiding van het Functioneel Parket.

Naast deze instanties zijn er in de praktijk nog veel andere instanties betrokken bij de toezicht op en naleving van sanctieregelgeving, maar die laten we hier verder buiten beschouwing.

Ontwikkelingen
De veelgehoorde opvatting dat het ‘niet zo’n vaart zal lopen’, is niet juist. In het verleden heeft export control inderdaad niet altijd een hoge prioriteit bij de toezichthouders en opsporingsdiensten gehad, maar dat is de laatste jaren wel veranderd. Doordat er meer aandacht is (al dan niet ‘gestuurd’ vanwege internationale druk) voor export control, is de armslag van het OM in dit kader vergroot. Dat maakt niet alleen dat er meer ruimte is om op te sporen en te vervolgen, maar dat het uitgangspunt ook is (geworden) dat er wordt vervolgd. Niet wordt vervolgd, tenzij…

Dat ‘tenzij’ zit vooral in de volgende punten:

Aard van overtreden norm/bepaling (verbod/vergunningsplicht).
Mate van opzet.
Deskundig advies ingeroepen.
Recidive.
Mate van compliance.

Daarnaast speelt ook mee de manier waarop de overtreding aan het licht is gekomen (heeft de onderneming zichzelf gemeld), hoe heeft de onderneming of de ondernemer zich opgesteld tijdens het onderzoek en hoe actief is men (al dan niet achteraf) bezig met compliance. Dat bepaalt niet alleen de vraag naar de vervolging, maar vertaalt zich eveneens (bij een vervolging) in de op te leggen sanctie. Soms is vanuit een onwetendheid gehandeld, soms niet. Soms betreft het een ‘kleine ondernemer’, soms een professional. Ook dat maakt allemaal uit voor de wijze waarop de toezichthouder en de handhaver omgaat met mogelijke overtredingen. Uit de rechtspraak valt in ieder geval op te maken dat van een professional meer wordt verwacht in het kader van haar onderzoeksplicht.

Onderzoeksplicht
Wat houdt die onderzoeksplicht dan precies in? Illustratief in dit kader is de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 januari 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:BY9127). In deze heeft heeft een ondernemer in het kader van wanprestatie (horloge voldeed niet aan de eigenschappen die het had moeten hebben) goederen retour stuurt naar zijn leverancier. De bewuste ondernemer had (zonder vergunning) de horloges (waarin tritiumgas is verwerkt zodat de wijzers oplichten) kunnen invoeren en ging ervan uit dat de horloges ook zonder vergunning weer konden worden geretourneerd (dus uitgevoerd). Hij had hierover nog wel advies ingewonnen bij de leverancier alsmede bij een deskundige. Uiteindelijk heeft hij de horloges teruggestuurd zonder vergunning, hetgeen niet is geoorloofd. Ter zitting heeft de ondernemer gesteld dat hij niet wist dat een vergunning nodig was, dan wel dat als deze nodig was, dat de leverancier deze zou verzorgen. Dat heeft het Gerechtshof geaccepteerd: “Het hof heeft op grond van voorgaande gang van zaken niet de overtuiging bekomen dat de verdachte bewust de kans dat het tritium(gas) zonder vergunning uitgevoerd zou worden heeft aanvaard of op de koop toe heeft genomen. De verdachte is er van uit gegaan dat een vergunning, zo die vereist was, door [getuige] (aan wiens bedrijf het transport was uitbesteed) zou worden aangevraagd en dat deze t.t.v. de export aanwezig zou zijn.”
Het belang van de onderzoeksplicht is ook in andere zaken naar voren gekomen, zoals ECLI:NL:RBNHO:2017:3300. Ook in deze uitspraak legt de rechter nadruk op de eigen verantwoordelijkheid en zelfstandige onderzoeksplicht als het gaat om de doorvoer van strategische goederen.

Dat wil overigens niet zeggen dat een tekortschietend onderzoek ook steevast opzet op het plegen van een strafbaar feit oplevert. De Hoge Raad heeft dat recentelijke nog genuanceerd. Dat betekent overigens niet dat er afbreuk gedaan is aan de reikwijdte van de onderzoeksplicht.

Onze tips:

Ken uw klant;
Ken (de juridische kwalificatie van) het product of dienst;
Ken het uiteindelijke ontvangende land;
Ken het eindgebruik (End Use);
Ken de eindgebruiker (End User); en
Ken de transactie.
Zorg voor vastlegging in een “paper trail”.
“To good to be true” is meestal ook zo. Bij twijfel niet inhalen.
Betrek ook altijd je bank.
Weet wie verantwoordelijk en aansprakelijk is. En leg dat vast in contracten.
Wees transparant jegens de toezichthouder en de bank.
Weet hoe te reageren indien er iets misgaat.

Omdat sanctieregelgeving zich op het snijvlak van internationaal en Europees recht, bestuursrechtelijk toezichtsrecht, strafrechtelijke handhavingsprocessen en douanewetgeving bevindt, zullen Van Traa en Customs Knowledge in dergelijke zaken vaak samen werken. Wilt u meer weten over sancties en exportrestricties kunt u contact opnemen met Silvia Gawronski (gawronski@vantraa.nl of 06 20 21 05 66) of Lidwina Hoekstra van Customs Knowledge (lidwina.hoekstra@customsknowledge.nl) of 06 52 56 29 19).