De omzetgerelateerde boete in de warenwetgeving

Inleiding 

De Nederlandse warenwetgeving staat een zware vorm van de bestuurlijke boete toe: de omzetgerelateerde boete. Deze boete wordt gebaseerd op een percentage van de jaaromzet van de overtreder en kan daardoor zeer hoog oplopen. Inmiddels blijkt uit de rechtspraak dat de omzetgerelateerde boete nu enkele malen in is opgelegd wegens overtredingen van voedsel- en productveiligheidsregelgeving. In deze zaken is (in grote lijnen) de rechtmatigheid van deze boete door de rechtbanken en het College ven Beroep voor het bedrijfsleven bevestigd. In deze blog vertellen we meer over de omzetgerelateerde boete, de criteria en berekening. 

Gelaagd wettelijk kader: van EU-norm tot miljoen boete
 
De wettelijke basis voor de omzetgerelateerde boete is verankerd in een gelaagd en divers stelsel van Europees en nationaal recht. 

Er moet natuurlijk eerst een overtreding zijn van een materiele norm. Kort samengevat zijn de meest algemene normen omtrent de veiligheid van levensmiddelen en (consumenten-)producten terug te vinden in de ’GFL’ de General Food Law (Verordening (EG) nr. 178/2002), de ’GPSR’ de General Product Safety Regulation (Verordening (EU) nr. 2023/988), de Warenwet en eventueel de aanvullende Europese regelgeving alsmede de warenwetbesluiten en -regelingen.
 
Anders dan de normering is de handhaving een strikt nationale aangelegenheid. De Warenwet voorziet in een bestuursrechtelijk sanctiearsenaal. De bestuursrechtelijke handhavingsbevoegdheid en -beleid wordt geregeld in de Warenwet en Warenwetbesluiten, waaronder het Warenwetbesluit Bestuurlijke boeten. Artikel 32a Warenwet bepaalt dat voor aangewezen overtredingeneen bestuurlijke boete het aangewezen primaire instrument is. Dit artikel 32a lid 3 Warenwet bevat daarnaast ook een bepaling wannner de wetgever bestuursrechtelijke handhaving niet op zijn plaats vindt en wenst dat de handhaver uitwijkt naar het strafrecht: als 1) de overtreding opzettelijk of roekeloos is begaan en een direct gevaar oplevert voor de gezondheid of veiligheid van mensen, of 2) wanneer het met de overtreding behaalde economisch voordeel de voorziene bestuurlijke boete aanzienlijk overstijgt.

De berekening van de omvang van de omzetgerelateerde boete 

De hoogte van een omzetgerelateerde (bestuurlijke) boete wordt bepaald volgens het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten. De standaard (vaste) boetebedragen zijn relatief laag (bijvoorbeeld € 525 of € 1.050, afhankelijk van bedrijfsgrootte). Bij de omzetgerelateerde boete is dit anders: wanneer een bedrijf 10 miljoen of meer euro aan omzet heeft, en de overtreding als opzettelijk of als gevolg van grove schuld is begaan, dan zal de boete 0,5% (bij grove schuld) of 1% (bij opzet) van de jaaromzet bedragen. Deze boete heeft in basis een forfaitair karakter. In absolute cijfers betekent dit een minimaal boetebedrag van € 50.000 (0,5% van € 10 miljoen) bij schuld en € 100.000 (1% van € 10 miljoen) bij opzet. Daarbij is het op basis van art. 4 lid 4 Warenwetbesluit bestuurlijke boeten mogelijk om de boete te verhogen: bij recidive binnen twee jaar na een eerdere onherroepelijke boete, indien de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid of de omstandigheden daartoe aanleiding geven. Het absolute maximum is € 1.1 miljoen per overtreding. [1]

Naast boeteverhogende factoren bevat het Warenwetbesluit zelf geen nadere matigingscriteria. Voor zover nu naar voren komt in rechtszaken kan alleen bij bijzondere omstandigheden de boete gematigd worden op grond van artikel 5:46 lid 3 Awb (bijvoorbeeld wegens financiële overmacht). [2] Het bedrijf moet deze omstandigheden dan wel zelf en gemotiveerd aanvoeren. 

Waar staan we nu met de omzetgerelateerde boete 

Wanneer wordt een dergelijk zware boete ingezet? Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever de omzetgerelateerde boete heeft bedoeld als een ultimum remedium: enkel voor ernstige gevallen van opzettelijke of grof nalatige overtredingen. [3] De gedachte daarachter was dat een grote onderneming met een gewone boete van een paar duizend euro nauwelijks wordt geraakt; een omzetgerelateerde boete kan een veel krachtiger afschrikking teweegbrengen. 

De eerste omzetgerelateerde boete is in 2020 opgelegd aan een onderneming die tijdens een salmonella-incident niet alleen te laat reageerde, maar ook actief haar afnemers vroeg om NVWA-instructies te negeren. In de zaak die volgde bevestigde het College van Beroep voor het bedrijfsleven dat een omzetgerelateerde boete van 1% van de jaaromzet op zijn plaats was. [4]

Wat betekent dit in de praktijk? 

Het is onze inschatting dat de NVWA in de toekomst vaker naar deze sanctie zal grijpen. Het zal echter nodig blijven om op individueel niveau te beoordelen of de sanctie ook evenredig is of wegens bijzondere omstandigheden dient te worden gematigd. Als de NVWA de toets niet voldoende aanlegt, zal de rechter dat in elk geval altijd doen. 

Voor bedrijven is het van belang alert te zijn op deze mogelijke sanctie. Indien een omzetgerelateerde boete daadwerkelijk wordt opgelegd is het voor een bedrijf belangrijk om te beoordelen of er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat de boete onevenredig uitpakt. Het is dan aan het bedrijf om dit gemotiveerd aan de NVWA (of de rechter) kenbaar te maken in het kader van een zienswijze, of bestuursrechtelijke procedure. Die bewijslast rust op het bedrijf zelf namelijk. 

Wij blijven in de gaten houden hoe de NVWA de omzetgerelateerde boete in de praktijk toepast.