ICOMIA standard yacht refit/repair contract: drafting tips
Bij refitprojecten van superjachten wordt vaak gebruik gemaakt van het ICOMIA Standard Yacht Refit/Repair Contract van de International Council of Marine Industry Associations. Dit standaardcontract biedt een uitgebreid raamwerk met gedetailleerde risicoverdelingen, straffe (verval)termijnen, en een beperkte garantieremedie voor de Owner ná Re-Delivery van het jacht. Het contract kent echter grote Angelsaksische invloeden.
Wanneer werven Nederlands recht van toepassing verklaren – wat voor (in ieder geval) in Nederland uit te voeren refitwerkzaamheden is aan te raden – zijn onderstaand drie drafting tips ter overweging opgenomen.
1. Opschortingrecht Owner
Onder het ICOMIA Refit Contract rusten op de Owner drie kernverplichtingen:
i. het jacht tijdig en ‘ready in all respects for the commencement of the Works’ aanleveren bij de werf;
ii. bij Re-Delivery het jacht overeenkomstig de bepalingen van het contract aanvaarden (Cl. 2.2);
iii. de facturen van de werf binnen zeven dagen betalen (tenzij afwijkende Payment Terms). Eventuele opmerkingen moeten binnen vijf dagen worden gemeld. Voor betwiste bedragen voorziet het contract in een gebruikelijke oplossing in de scheepsbouwindustrie: betaling tegen zekerheid, de werf geeft een bankgarantie.
Indien bedragen open blijven staan, is de werf bevoegd om een (contractueel of wettelijke) retentierecht uit te oefenen. Nalaten te betalen leidt voorts tot Permissable Delay; vanaf 10 dagen (na factuurdatum) komt de werf een opschortingsrecht toe om de werkzaamheden te stoppen en loopt er contractuele rente. Na dertig dagen opeisbaarheid heeft de werf een opzeggingsrecht.
Voor de werf is doorbetaling cruciaal. Het contract kent echter een belangrijke ‘gap’. De systematiek van het contract is ontleend aan Engels recht, waaronder de Owner in beginsel zijn betalingsverplichting slechts kan opschorten voor zover het contract daarin voorziet. Nederlands recht kent een fundamenteel andere uitgangspositie. De Owner kan – als de werf tekortschiet onder één van zijn vele (neven)verplichtingen – nog altijd opschorten op grond van het wettelijke opschortingsrecht.
In de praktijk komt het regelmatig voor dat een Owner ‘strategisch’ opschort; al dan niet om druk uit te oefenen of een (betere) onderhandelingspositie te creëren. Dat leidt tot vertraging en geschillen. Of de opschorting juridisch standhoudt is een tweede, maar gelet op de beoogde systematiek van het contract en in het bijzonder vanuit het perspectief van de werf, verdient het aanbeveling om ‘opschortingsdiscussies’ op voorhand geheel uit te sluiten. Bijvoorbeeld door bij Cl. 7, of op de Cover Page, bij te schrijven: ‘Owner’s rights to suspend any (payment) obligations under the Contract are explicitly excluded’.
2. Fixed prices of ‘open book’
Het ICOMIA Refit Contract wordt in de praktijk toegepast bij zowel refitprojecten met een vaste aanneemsom als bij refitwerkzaamheden op regiebasis. Een combinatie hiervan is ook mogelijk.
De kern van regie is dat de werf haar werkzaamheden en kosten registreert, en dat de Owner deze verifieert. Nederlands recht kent vergaande juridische (rechts)gevolgen toe aan door de werf/aannemer verstrekte richtprijzen. De werf moet waarschuwen bij (naderende) overschrijding van de richtprijs. Wordt dat niet gedaan – en lopen de werkzaamheden en kosten door – dan is de opdrachtgever voor deze werkzaamheden slechts maximaal de eerder verstrekte richtprijs + 10% verschuldigd.
In de praktijk gaat dit regelmatig fout. Zowel in arbitrage als rechtbankprocedures wordt een verstrekte ‘prijsindicatie’ al snel juridisch gekwalificeerd als ‘richtprijs’. Dit kan vergaande financiële consequenties hebben bij grote refitprojecten.
Het ICOMIA Refit Contract laat de ‘Nederlandse regie-regeling’ onverlet. Partijen kunnen deze regeling, die sterk leunt op de gedachte dat de (‘kleine’) opdrachtgever moet worden beschermd, beperken of zelfs geheel uitsluiten. Bijvoorbeeld door aanvullend op te nemen dat: ‘The Parties agree that any current or future allowances, provisional sums or budget indications provided under or in connection with this Contract or the Works shall in no event qualify as guiding prices within the meaning of Article 7:752, par. 2 of the Dutch Civil Code, the applicability of which is hereby expressly excluded’.
Overigens zal een uitsluiting (of aanpassing) van de wettelijke richtprijsregeling de regel dat Owner de werf ‘een redelijke prijs’ is verschuldigd (het eerste lid van art. 7:752 BW) onverlet laten. Bij betwisting door de Owner dat de prijs ‘redelijk’ is, ligt de bewijslast hiervan bij de werf.
3. Waarschuwingsplicht
Naar Nederlands recht rust op de werf een waarschuwingsplicht. De werf moet tijdig waarschuwen tegen een onjuistheid, gebrek of ongeschiktheid in de ‘refitopdracht’ van de Owner, voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Dat kan ook fouten of gebreken in door de Owner aangeleverde tekeningen of berekeningen omvatten.
De zwaarte van de waarschuwingsplicht hangt mede af van de vraag of onder de refitwerkzaamheden ook een deel technisch risicovol ‘ontwerpwerk’ valt (en dat dus zowel opdrachtgever als werf ontwerpkeuzes maken). Dit zal naar verwachting relevanter worden door de opkomst van ingrijpende technische refits, zoals het ombouwen van traditionele voortstuwingssystemen van superjachten naar energiezuinigere of hybride systemen.
Het ICOMIA Refit Contract bevat een contractuele uitsluiting van aansprakelijkheid voor ‘design or engineering work’ dat niet door de werf zelf is uitgevoerd. Ook worden de gevolgen van fouten in dergelijk extern ontwerpwerk uitgesloten (gedacht kan worden aan de ‘uitwerking’ van een foutieve ontwerpkeuze op de algehele prestaties van het jacht).
De vraag is echter of hiermee ook de wettelijke waarschuwingsplicht effectief en volledig wordt uitgesloten. Dat is twijfelachtig. De ratio van de waarschuwingsplicht is immers dat de Owner tijdig in staat wordt gesteld maatregelen te nemen om schade te voorkomen — een beschermingsfunctie die naar haar aard niet eenvoudig contractueel terzijde kan worden geschoven.
Voor refitprojecten die technisch ingrijpende (systeem)veranderingen bevatten, is het aan te raden de wettelijke waarschuwingsplicht en de reikwijdte hiervan expliciet te benoemen, en zo nodig aan te passen of uit te sluiten.
4. CONCLUSIE
Het Standard Yacht Refit/Repair Contract van ICOMIA biedt de internationale standaard voor (grootschalige) refitprojecten. Dit is een zeer bruikbaar format, maar kent vanwege haar internationale invalshoek enkele leemtes ten opzichte van het Nederlandse recht. Dat hoeft niet problematisch te zijn, maar bij (grootschalige of technisch risicovolle) refitprojecten is nadere aanpassing wenselijk. In dit blog zijn ter illustratie drie punten aangestipt: (i) het uitsluiten van het opschortingsrecht van de Owner; (ii) het beperken of uitsluiten van de wettelijke ‘richtprijsbepaling’; (iii) het expliciteren of aanpassen van de reikwijdte van de wettelijke waarschuwingsplicht.
