Een voetbaltransfer met een staartje: de mededelingsplicht van de bemiddelaar verder verduidelijkt

De Hoge Raad heeft eind vorig jaar een belangrijk arrest gewezen over de reikwijdte van de mededelingsplicht van de bemiddelaar. [1] Een paar jaar geleden schreef ik al een blog (Makelaarskantoor moet aan Oranje-international De Vrij) over de zaak in eerste aanleg. Nu de Hoge Raad zich over deze kwestie heeft uitgelaten, is het tijd om de balans op te maken.
 
De bemiddelingsovereenkomst 
De bemiddelingsovereenkomst is een bijzondere overeenkomst van opdracht (art. 7:425 e.v. BW). De bemiddelaar fungeert als tussenpersoon bij het tot stand brengen van een overeenkomst tussen de opdrachtgever en een derde. Via de schakelbepaling van art. 7:427 BW is op deze rechtsverhouding onder meer art. 7:418 BW van toepassing. Indien de opdrachtnemer bij de totstandkoming van de rechtshandeling een eigen belang heeft, moet hij zijn opdrachtgever daarvan in kennis stellen. Deze mededelingsplicht vormt een belangrijk tegenwicht tegen het risico dat de bemiddelaar zijn eigen belang laat prevaleren boven dat van de opdrachtgever. De onderhavige casus is daar een mooi voorbeeld van.
  
Achtergrond     
De kwestie vindt zijn oorsprong in een geschil tussen profvoetballer Stefan de Vrij (‘De Vrij’) en het makelaarskantoor Sports Entertainment Group Football (‘SEG’). De Vrij werd sinds zijn jeugd door SEG begeleid op zakelijk gebied. Zo was SEG betrokken bij de overstap van De Vrij van voetbalclub Feyenoord naar het Italiaanse SS Lazio in 2014. Toen het contract van De Vrij bij Lazio in 2018 afliep, voerde SEG gesprekken met verschillende clubs. Eén van die clubs was het eveneens Italiaanse Internazionale. Bij deze club tekende De Vrij uiteindelijk in februari 2018 een vijfjarig contract. Zijn brutosalaris (inclusief bonussen) over vijf jaar bedroeg circa € 48 miljoen. In de arbeidsovereenkomst van De Vrij stond vermeld dat SEG als spelersmakelaar voor Internazionale had opgetreden en dat De Vrij niet was vertegenwoordigd. In maart 2018 sloot SEG een separate commissie- en samenwerkingsovereenkomst met Internazionale. In deze overeenkomst werd onder meer vastgelegd dat SEG € 7,5 miljoen aan commissie zou ontvangen van SEG als De Vrij een overeenkomst met Internazionale zou sluiten met een maximaal brutosalaris van € 50 miljoen over vijf jaar. In verband met een door De Vrij opgevraagd fiscaal advies kreeg hij in 2019 kennis van de overeenkomst tussen SEG en Internazionale. De Vrij stelt dat SEG de commissieafspraken met Internazionale voor hem heeft verzwegen. Volgens De Vrij is hij door SEG benadeeld, omdat SEG er belang bij had om niet de beste deal voor hem uit te onderhandelen.  

Eerste aanleg
In eerste aanleg stonden twee vragen centraal:

1.    Bestond er een rechtsverhouding tussen De Vrij en SEG?
2.    Had SEG het verbod op het dienen van twee heren (art. 7:417 BW) geschonden?

De rechtbank beantwoordde de eerste vraag bevestigend. [2] Ondanks de tekst van de arbeidsovereenkomst waarin was vermeld dat SEG voor Internazionale was opgetreden en dat niemand voor De Vrij optrad, oordeelde de rechtbank dat SEG óók optrad voor De Vrij. Dat oordeel werd mede gebaseerd op de langdurige samenwerkingsrelatie en de eigen verklaringen van SEG.

Van schending van art. 7:417 BW was volgens de rechtbank geen sprake. Onvoldoende kwam vast te staan dat SEG in de onderhandelingen het belang van Internazionale had laten prevaleren boven dit van De Vrij. Dat oordeel liet echter onverlet dat SEG wel een eigen belang had bij de transactie. Nu SEG De Vrij niet volledig had ingelicht over (de hoogte van) de commissieafspraken met Internazionale, achtte de rechtbank de mededelingsplicht van art. 7:418 BW geschonden. De Vrij kreeg een schadevergoeding toegewezen van € 4.750.000.

Hoger beroep
Het oordeel van de rechtbank bleef in hoger beroep in stand. [3] Het hof benadrukte dat tussen De Vrij en SEG sprake was van een lange en ononderbroken vertrouwensrelatie. De Vrij mocht hieruit afleiden dat SEG zijn belangen behartigde in de onderhandelingen met Internazionale.

Het hof verwierp het verweer van SEG dat De Vrij zou moeten hebben geweten dat SEG aan de transfer zou verdienen. De exacte hoogte van de commissie was volgens SEG daarom irrelevant. Juist omdat de commissieafspraken al in conceptvorm voorlagen en de arbeidsovereenkomst nog onderhandelbaar was, had SEG volgens het hof volledige openheid van zaken moeten geven. Het hof kende De Vrij een (hogere) schadevergoeding toe van ruim € 5,2 miljoen.

Cassatie: hoe ver reikt de mededelingsplicht?
In cassatie stelde SEG dat de mededelingsplicht niet zo ver strekt dat de bemiddelaar de opdrachtgever moet informeren over de exacte hoogte van zijn commissie. Bovendien zou op De Vrij een onderzoeksplicht rusten.

De Hoge Raad volgt deze redenering niet. Zodra de bemiddelaar een (direct of indirect) eigen belang heeft bij de totstandkoming van de overeenkomst, is art. 7:418 BW (over belangenverstrengeling) onverkort van toepassing.
 
Cruciaal is dat de mededelingsplicht niet afhankelijk is van de vraag of daadwerkelijk sprake is van een belangenconflict. Evenmin rust op de opdrachtgever een onderzoeksplicht. Art. 7:418 BW strekt ertoe de opdrachtgever te beschermen. Dat doel wordt bereikt doordat de bemiddelaar uit eigen beweging volledige transparantie moet betrachten, inclusief de omvang van zijn eigen financiële belang. Voorts kan de opdrachtgever dan zelf beoordelen of er sprake zou kunnen zijn van een belangenconflict.

Conclusie en take-away
Het arrest bevestigt en verduidelijkt de reikwijdte van de mededelingsplicht van de bemiddelaar. De take-away voor de praktijk is dan ook als volgt: wie als bemiddelaar optreedt, moet volledige transparantie betrachten over ieder eigen belang bij de transactie. Ontvangt de bemiddelaar commissie? Dan moet óók de hoogte daarvan worden meegedeeld aan de opdrachtgever.