De “As is where is”-clausule bij de koop van schepen

‘As is where is’ bij de koop van schepen: een waterdichte clausule?

Bij een koopovereenkomst naar Nederlands recht dient de afgeleverde zaak – en dus ook een schip - te voldoen aan het conformiteitsvereiste van artikel 7:17 BW: de afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden. Dit betekent dat het schip de eigenschappen moet bezitten die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, rekening houdend met de aard van het schip, de overeenkomst en de mededelingen die de verkoper daarover heeft gedaan. In beginsel moet een schip dus geschikt zijn voor normaal gebruik en vrij zijn van gebreken die dat gebruik onmogelijk maken. Dit wettelijke vereiste is echter van regelend recht: partijen kunnen er contractueel van afwijken. Precies dat gebeurt bij de aan- en verkoop van schepen geregeld met de ‘as is where is’-clausule. Overigens wordt in de hierna te bespreken jurisprudentie nergens de term ‘as is where is’ in het verkoopcontract gebruikt maar een meer algemene formulering, zoasl hierna vermeld.

1. De bewoording van de as is where is-clausule

De kern van een ‘as is where is’-clausule is eenvoudig: de koper accepteert het vaartuig in de staat waarin het zich op het afgesproken moment bevindt, en neemt het risico van mogelijke (verborgen) gebreken voor zijn rekening. Voor verkopers is het voornaamste doel van een ‘as is where is’-clausule om tot een finale transactie te komen.

In contracten kan de ‘as is where is’-clausule in verschillende formuleringen terug komen die in de kern doorgaans hetzelfde beogen. Niet elke formulering heeft echter dezelfde reikwijdte. Zo volgt uit de jurisprudentie dat een algemene uitsluiting van garantie of een levering ‘as is where is’ niet zonder meer gelijkstaat aan een voetstoots-verkoop.[1]

Bij een voetstoots-verkoop accepteert de koper in beginsel alle bekende én onbekende gebreken, waardoor de verkoper nauwelijks nog aansprakelijk is. Als een contract die term niet expliciet gebruikt lijken rechters terughoudend om aan te nemen dat partijen een voetstootse verkoop hebben beoogd.

Met andere woorden, er is een subtiel verschil tussen enerzijds de ‘as is where is’-verkoop, dat wil zeggen het contract gebruikt bewoordingen als “Het vaartuig wordt geleverd en aanvaard in de staat waarin het zich bij het sluiten van de overeenkomst bevindt” en anderzijds het verkoopcontract waarin het woord ‘voetstoots’ staat, dat wil zeggen dat de verkoper nauwelijks meer is aan te spreken en de koper alle bekende en onbekende gebreken accepteert.[2]

2. ‘As is where is’-clausules in de praktijk

Uit de recente jurisprudentie volgt ook dat verschillende omstandigheden de reikwijdte van een ‘as is where is’-clausule kunnen beïnvloeden. Enkele voorbeelden:

1.                              Onderzoeksplicht van de koper

Voor kopers lijkt een beroep op non-conformiteit bij de aanwezigheid van een ‘as is where is’-clausule lastig te worden wanneer zij hun eigen kansen laten liggen. Van een koper kan worden verwacht dat zij de nodige zorgvuldigheid betracht en onderzoek doet, zeker bij een ouder schip. Signalen zoals scheuren in het dek, een beweegbare ankerlier of een motor die al ‘zweet’, worden gezien als duidelijke waarschuwingen. Wie in zo’n situatie wel de gelegenheid heeft, maar geen onafhankelijke (aankoop)keuring of onderzoek laat uitvoeren, loopt het risico later minder kans te hebben om met succes over gebreken te klagen.[3]

2.                              Mededelingsplicht van de verkoper

Daar staat tegenover dat een verkoper belangrijke informatie goed moet informeren. Uit meerdere zaken blijkt dat de rechter kritisch kijkt naar de mededelingen die zijn gedaan en naar de verwachtingen die de koper hieraan mocht ontlenen. Enkele voorbeelden:

·                      Een advertentie waarin staat dat een schip is voorzien van airconditioning, kan bij de koper het gerechtvaardigd vertrouwen wekken dat dit ook zo is. Ontbreekt de airco bij levering, dan kan het zo zijn dat de verkoper zich niet volledig kan verschuilen achter een ‘as is where is’-clausule.[4]

·                      Wanneer een motorjacht in een advertentie wordt omschreven als ‘keurig onderhouden’ en er specifieke afspraken zijn gemaakt over het herstellen van bij een aankoopkeuring geconstateerde gebreken, mag de koper verwachten dat de geconstateerde gebreken deugdelijk zijn verholpen. Een algemene ‘zichtbare toestand’ clausule kan dit niet zomaar opzij zetten.[5]

·                      Mededelingen in een verkoopadvertentie over ‘slechts 410 draaiuren’ en ‘onderhoud vanaf dag één door hetzelfde jachtservice bedrijf’ voor de motoren van een motorjacht, kunnen bij de koper de gerechtvaardigde verwachting wekken dat hij een veilig en goed vaarbaar schip koopt. Deze specifieke mededelingen kunnen ertoe leiden dat de verkoper aansprakelijk blijft voor ernstige, verborgen gebreken, ondanks een algemene bepaling dat geen garantie wordt gegeven en het schip ‘in de staat waarin het zich bij het sluiten van de overeenkomst bevindt’ wordt geleverd.[6]

3.                              Rol van een makelaar

De professionele status van de makelaar kan ertoe leiden dat de koper zich door diens deskundigheid gerustgesteld mag voelen, dat de onderzoeksplicht van de koper hierdoor wordt beïnvloed en dat een beroep van de verkoper op een ‘as is, where is’-clausule minder snel standhoudt.[7] Echter, de formele rol van de makelaar eindigt in de regel na de verkoop en levering van het schip. Daarna is de makelaar doorgaans niet meer bevoegd om de verkoper te vertegenwoordigen bij klachten of herstelverzoeken. Mededelingen of doorverwijzingen van de makelaar in die fase leiden daarom niet zonder meer tot gerechtvaardigd vertrouwen bij de koper en maken een beroep van de verkoper op de ‘as is where is’-clausule niet automatisch ontoelaatbaar.[8]

4.                              Mogelijkheid tot herstel

Een ander terugkerend punt is dat de koper de verkoper na levering de gelegenheid moet bieden om gebreken te onderzoeken en, waar mogelijk, te herstellen. Laat de koper zonder de verkoper te informeren zelf herstelwerkzaamheden uitvoeren, dan kan dat ertoe leiden dat de kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen en de ‘as is where is’-clausule standhoudt. In de zaak waarin ook de airconditioning een rol speelde, ging het daarnaast om een defecte motor. Omdat de koper direct tot vervanging was overgegaan zonder de verkoper in te schakelen, bleef de ‘as is where is’-clausule met betrekking tot dit gebrek in stand en kon hij de factuur niet verhalen.[9]

De ‘as is where is’-clausule kan een goed middel zijn om de risico’s van een scheepstransactie te verdelen. Toch blijkt uit de rechtspraak dat de clausule niet alles afdekt, zeker bij de verkoop van pleziervaartuigen. De onderzoeksplicht van de koper en de mededelingsplicht van de verkoper blijven bijvoorbeeld cruciale aandachtspunten. Het is daarom raadzaam bij de opstelling en onderhandeling van scheepskoopcontracten niet blind te vertrouwen op uitsluitend standaardcontracten, maar goed vast te leggen welke eigenschappen van het schip voor de koper essentieel zijn, welke gebreken aanvaard worden of juist uitdrukkelijk zijn uitgesloten en welke risico’s partijen bewust bij wie neerleggen.