Naming, shaming & faming door de NVWA

September 2020

Elke toezichthouder maakt informatie openbaar. Vaak in de vorm van ‘naming & shaming’. Bijvoorbeeld door het openbaarmaken van namen van bedrijven die zich niet aan de wet houden, al dan niet met publicatie van het bijbehorende boetebesluit. Maar mag dit zomaar? Aan welke spelregels moet een toezichthouder zich houden? En wat kun je ertegen doen? Vanaf 1 september is het recht van bedrijven om zich effectief te verzetten tegen openbaarmaking van sommige inspecties van de NVWA ingeperkt: binnen TWEE WEKEN een juridische procedure starten is dan nog de enige remedie.

Vormen van openbaarmaking: actief - passief & shaming - faming
Alle overheden maken actief en passief informatie openbaar. Zo ook toezichthouders[1]. Dat doen zij vaak in de vorm van ‘naming & shaming’ – meestal in de vorm van het actief, uit zichzelf, openbaar maken van namen van personen en bedrijven die zich niet aan de wet houden – al dan niet met publicatie van het bijbehorende boetebesluit. Zo ook de NVWA. Doel van ‘naming & shaming’ wordt gezocht in veiligheid, preventie en transparantie van overheidsoptreden in het algemeen. Anders dan het vaak wordt ervaren, is het geen straf. Als een van de eerste toezichthouders past de NVWA ook ‘naming & faming’ toe – vooral bekend van het stoplicht in horecagelegenheden. Openbaarmaking kan ook passief; naar aanleiding van een verzoek om openbaarmaking van informatie.

Juridische grondslag
Bij de meeste toezichthouders is de juridische grondslag simpel. Actieve openbaarmaking van informatie mag op grond van artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob): “Het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, verschaft uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering.”

Passieve openbaarmaking van informatie moet als sprake is van een verzoek op basis van artikel 3 van de Wob: “Een ieder kan een verzoek om informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid richten tot een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf.”

Zowel bij actieve als bij passieve openbaarmaking op grond van de Wob zijn er uitzonderingen: zo mogen bedrijfs- en fabricagegegevens die vertrouwelijk aan de overheid zijn verstrekt of persoonsgegevens, niet openbaar gemaakt worden. En er moet altijd een belangenafweging gemaakt worden tussen het belang van openbaarmaking en belangen zoals de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en het belang van onevenredige bevoordelig of benadeling van betrokkenen of derden (artikel 10 Wob). Al leert de ervaring dat dit lang niet altijd goed gaat, als je daar als betrokkene niet actief om vraagt.

Bij de NVWA is er sinds kort nog een extra grondslag, namelijk het Besluit openbaarmaking toezicht- en uitvoeringsgegevens Gezondheidswet en Jeugdwet (hierna: het Openbaarmakingsbesluit). Bij Koninklijk Besluit van 3 juli 2020 is bekend geworden dat onderdeel I van het Besluit openbaarmaking toezicht- en uitvoeringsgegevens per 1 september 2020 in werking treedt. Dit onderdeel betreft de inspectieresultaten van de NVWA met betrekking tot de Warenwet en de Wet dieren in het toezichtsdomein van de visafslagen, productveiligheid en horeca. Als gevolg hiervan worden: a. schriftelijke uitkomsten van controle en onderzoek; en in de toekomst ook b. besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie in de zin van artikel 5:2 Algemene wet bestuursrecht; en c. schriftelijke waarschuwingen actief openbaar gemaakt. Voor alle andere openbaarmakingsbesluiten geldt in de regel dus nog steeds de Wob. Gelijktijdig met dit besluit is ook de Beleidsregel omtrent actieve openbaarmaking van inspectiegegevens door de NVWA in werking getreden.

Beleidsregel NVWA
Als één van de weinige toezichthouders heeft de NVWA nu een beleidsregel omtrent de wijze waarop zij gebruik maakt van haar bevoegdheid om informatie actief naar buiten te brengen. Daardoor is vooraf goed duidelijk welke informatie, wanneer, op welke wijze naar buiten gebracht wordt. Zo wordt ook onderscheid gemaakt tussen ‘thema-onderzoeken’, waarbij op individueel niveau van bedrijf of instelling de inspectieresultaten worden bekendgemaakt of juist per product. Op individueel niveau van product wordt ten minste openbaar gemaakt:

thema(‘s);
per product oordeel per inspectieonderwerp per thema;
bron informatie waarop oordeel is gebaseerd;
reactie van het bedrijf op het openbaar te maken oordeel. Waar geen reactie vermeld staat heeft de ondernemer daarvoor gekozen;
eventuele verdere voor openbaarmaking relevante gegevens (per specifiek traject bepaald);

Dit ziet er dan als volgt uit:

Niet eens en dan?
Bij de openbaar making van inspectiegegevens moet de NVWA zich houden aan verschillende regels; niet alleen van de Wob of van het Openbaarmakingsbesluit, maar ook aan de zogenoemde algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de Awb: besluiten moeten zorgvuldig worden voorbereid en mogen niet willekeurig zijn. Ook moeten altijd alle belangen worden betrokken en afgewogen. Toch gebeurt het vaak dat bedrijven het niet eens zijn met de beslissing om bepaalde informatie openbaar te maken. Bijvoorbeeld omdat zij de uitslag van de inspectie betwisten of omdat er in het boeterapport bedrijfsgevoelige informatie wordt genoemd, die per abuis niet is geblacklined. Het is goed om te weten wat dan de juridische mogelijkheden zijn:

Zienswijze - Als het gaat om openbaarmaking van informatie op basis van de Wob, dan wordt een betrokkene in de gelegenheid gesteld een zienswijze in te dienen voordat het besluit wordt genomen. Deze mogelijkheid wordt NIET gegeven als het gaat om actieve openbaarmakingsbeslissingen inzake visafslagen, productveiligheid en horeca op basis van het Openbaarmakingsbesluit. In al deze gevallen moet een belanghebbende die het niet eens is met het openbaarmakingsbesluit binnen TWEE WEKEN bezwaar maken én een verzoek om een voorlopige voorziening tot schorsing van het besluit indienen bij de rechtbank. De Gezondheidswet sluit 4:8 Awb (die een zienswijze vooraf waarborgt) namelijk uit!
Bezwaar: tegen een besluit tot openbaarmaking kan een belanghebbende bezwaar maken – een enkele uitzondering waarbij de zogenoemde Uniforme Openbare Voorbereidingsprocedure van toepassing is, daargelaten. De termijn voor bezwaar is 6 weken. Let er op dat deze termijn fataal is. Na 6 weken is bezwaar niet meer mogelijk.
Termijn openbaarmaking: Openbaarmaking vindt niet eerder plaats dan nadat het individueel bedrijf/instelling is geïnformeerd over de voorgenomen openbaarmaking van specifieke informatie over het bedrijf/instelling en in de gelegenheid is gesteld hiertegen bezwaar te maken en/of een voorlopige voorziening in te stellen. Deze termijn is echter kort: twee weken als het gaat om actieve openbaarmakingsbeslissingen inzake visafslagen, productveiligheid en horeca op basis van het Openbaarmakingsbesluit en 6 weken (incl. de twee weken voor de zienswijze) als het gaat om een openbaarmakingsbeslissing op basis van de Wob. De informatie wordt dus nog voor het einde van een bezwaartermijn openbaar gemaakt (!).
- Let op: zienswijze of bezwaar schorst de werking van het besluit én de openbaarmaking NIET. Alleen een verzoek om voorlopige voorziening bij de rechtbank kan in een dergelijk geval (tijdelijke) uitkomst bieden. In dat geval wordt de werking van het besluit opgeschort totdat de voorzieningenrechter op dat verzoek uitspraak heeft gedaan. Indienen van (pro forma) bezwaar is wel een voorwaarde voor een dergelijk verzoek aan de rechtbank.
Korte mededeling: Daarnaast wordt door de NVWA de mogelijkheid geboden een reactie te geven van max. 50 woorden die bij de openbaar te maken informatie wordt gepresenteerd. Denk hierbij aan: “Bedrijf X heeft kennis genomen van de resultaten van de inspectie, maar kan zich hier niet in vinden en onderneemt daarom juridische stappen” of “Bedrijf X betreurt de onregelmatigheden in haar bedrijfsvoering waarvoor deze boete is opgelegd en heeft maatregelen genomen dit in de toekomst te voorkomen.”

Concluderend
Al met al kunnen we concluderen dat de NVWA vooruitstrevend is op het gebied van actieve en passieve openbaarmaking. Niet alleen door de daadwerkelijke stelselmatige inzet van haar bevoegdheid tot 'naming & shaming', maar juist ook door bedrijven juist positief te motiveren tot compliance door ‘faming’. Het recent gepubliceerde beleid als gevolg van de inwerkingtreding van het Openbaarmakingsbesluit is bovendien duidelijk en transparant – maar laat daardoor ook zien dat het recht van bedrijven om zich effectief te verzetten tegen openbaarmaking wordt ingeperkt: snel handelen en het voeren van juridische procedures zijn nodig om de publicatie te voorkomen.

Wordt u geconfronteerd met een Wob-verzoek over uw bedrijf? Is de NVWA (of een andere inspectiedienst als ILenT of SZW) voornemens informatie over uw bedrijf openbaar te maken? Twijfelt u of er een termijn verloopt? Neem dan zo spoedig mogelijk contact op met Silvia Gawronski.

* * *

[1] Voor de leesbaarheid van het artikel wordt het begrip toezichthouder gebruikt. Vanuit wetgeving moet echter onderscheid gemaakt worden tussen de toezichthouder in de zin van artikel 5:11 Awb (zoals een inspecteur), het agentschap dat de wettelijke taak heeft toezicht te houden op de naleving van de wet (zoals de NVWA) en het bestuursorgaan dat bevoegd is besluiten te nemen omtrent handhaving en openbaarmakingsbesluiten (zoals een Minister).